Par François Gagnaire, consultant Aides d'Etat Conseil.
RÉSUMÉ : Lorsque l’Etat (au sens large) agit visiblement en tant que puissance publique et non en tant qu’opérateur privé, la Commission ne doit pas en tenir compte dans la détermination de l’existence d’une aide. Les effets de la mesure priment sur sa finalité avérée ou affichée. Aux fins de la démonstration des effets de la mesure et de sa qualification, le cas échéant, en tant qu’aide d’Etat, la Commission doit utiliser le critère de l’opérateur privé. Lorsqu’elle utilise le critère du vendeur privé déclinaison du critère de l’opérateur privé, la Commission se doit d’apporter toutes les preuves économiques et juridiques à l’appui de ses conclusions. En l’espèce, le champ d’application de l’une des clauses du contrat est ambigüe et la Commission ne prend pas la peine de mettre en évidence et comparer les conséquences découlant des différentes hypothèses qu’elle engendre. La Commission n’effectue pas non plus le calcul des pertes résultant d’un abandon d’une partie du projet pour l’ensemble du projet. Sa décision est donc annulée.

Par François Gagnaire, consultant Aides d'Etat Conseil.
RÉSUMÉ : Dans cet arrêt qui sera confirmé par un pourvoi en date du 30 novembre 2016, le Tribunal est confronté à l’intervention de l’Etat actionnaire auprès de l’entreprise Orange. En aval de son intervention économique, l’Etat se manifeste par plusieurs déclarations dans lesquelles il exprime son intention de soutenir l’entreprise en difficulté et se dit déterminé à assurer ses responsabilités d’actionnaire. Dans un premier temps, les marchés vont être rassurés par ces prises de position et la situation de l’entreprise va s’améliorer. L’Etat, après d’autres déclarations plus précises quant à la teneur de son engagement, va alors intervenir financièrement dans des conditions économiquement acceptables. La Commission va considérer que la première déclaration du gouvernement est constitutive d’une aide d’Etat. Le Tribunal va en décider autrement en considérant que cette déclaration (contrairement à celle de décembre 2002) n’engageait pas de ressources publiques et que le critère de l’investisseur privé a donc été utilisé à un stade inadéquat. La Commission aurait donc mal circonscrit son étude et mal interprété les faits. Mais, plus important, le Tribunal reproche au final à la Commission de ne pas avoir suffisamment étayé l’existence d’une opération unique et de ne pas avoir utilisé l’analyse contrefactuelle qui lui aurait sans aucun doute permis de conclure à l’absence d’aide dans ce contexte.

Par François Gagnaire, consultant Aides d'Etat Conseil.
RÉSUMÉ : Dans ce pourvoi, la CJUE confirme que dans les hypothèses où le critère de l’opérateur privé versus créancier privé est applicable, la Commission se doit, même si la demande émane du bénéficiaire de l’aide et même si la collectivité reconnaît elle-même que l’on est bien en présence d’une aide d’Etat qu’elle a souhaité octroyer sous forme de remise de dettes fiscales ou sociales, de vérifier que l’opération s’est ou non réalisée conformément au comportement d’un créancier privé cherchant à récupérer le maximum de sa créance, afin de déterminer si oui ou non il y a aide d’Etat. Pour ce faire, la Commission se doit d’utiliser l’analyse contrefactuelle de type 1 et confronter divers scénarios économiquement envisageables même si ces derniers ne sont pas évoqués dans le contexte de l’affaire parce qu’ils n’ont tout simplement pas été envisagés par l’autorité publique. Attention cependant, l’utilisation de l’analyse contrefactuelle de type 1 n’est justifiable que dans les hypothèses où plusieurs options sont envisageables. Tel ne serait pas le cas par exemple dans l’occurrence du critère de l’opérateur privé versus vendeur privé si un appel d’offre ouvert et transparent était mis en œuvre.

Par François Gagnaire, consultant Aides d'Etat Conseil.
RÉSUMÉ : Le critère de l’opérateur privé en économie de marché s’applique également aux secteurs de l’assurance et de la réassurance des risques export. Le comportement de l’opérateur privé versus réassureur privé se doit d’être comparable à celui d’un investisseur privé effectuant une prise de participations dans une entreprise. Cette conclusion est logique dans la mesure où la couverture des risques de l’entreprise en termes de sinistres n’est qu’une autre facette du financement de l’aléa économique d’une entreprise. De même que le principe du pari passu implique, pour être respecté et faire échapper une prise de participations à la qualification d’aide d’Etat, une prise de participation concomitante des intervenants publics et privés ainsi qu’une prise de risque identique rémunérée de la même manière, le réassureur public se doit d’identifier et quantifier préalablement le risque lié à son intervention. Sa rémunération se doit d’être majorée si sa prise de risque s’avère supérieure à celle de ses co-investisseurs (co-assureurs) privés.

Par François Gagnaire, consultant Aides d'Etat Conseil.
RÉSUMÉ : Le droit des aides d’Etat a pour sujets les Etats et les entreprises. Ces dernières sont définies par la jurisprudence comme toutes entités exerçant une activité économique. Une activité économique consiste à proposer des biens ou services sur un marché donné. Lorsque l’Etat finance une entreprise, le droit des aides d’Etat s’applique. Reste à la jurisprudence à déterminer ce qu’est une activité économique et donc une entreprise. C’est ici le financement d’une plate-forme relative la passation électronique de marchés publics qui est incriminée. Cette plate-forme est-elle ou non constitutive d’une activité économique à laquelle le droit des aides d’Etat s’applique ? La Commission européenne soutenue par le Tribunal va juger que cette activité n’est pas économique parce que, bien que proposant des services sur le marché (même si c’est à titre gratuit), elle participe de l’exercice de prérogatives de puissance publique.