Par François Gagnaire, consultant Aides d’Etat Conseil

Outre le fait qu’il confirme les solutions retenues dans l’arrêt SERNAM du 17/12/2015, le pourvoi SERNAM met en évidence le fait que lorsque l’Etat (vendeur privé) utilise un appel d’offres (ci-après AO) comprenant des obligations de puissance publique, la présomption d’absence d’aide imputable à l’AO tombe. L’acquisition ou la vente d’un bien ou d’un service ne sont alors plus présumées réalisées aux conditions du marché et donc exemptes d’aides d’Etat. En principe, le recours à un AO ouvert et transparent écarte l’application du critère de l’opérateur privé (versus vendeur privé) au profit d’une présomption d’absence d’aide. Cela n’est pas le cas lorsque l’AO comporte des obligations de puissance publique (l’appel d’offre n’est plus inconditionnel). Il faut alors utiliser le critère du vendeur privé et en vérifier l’applicabilité et l’application.  A cette fin, la Cour s’appuie sur le distinguo peu convaincant entre conditions d’applicabilité du critère de l’investisseur privé et conditions d’application du critère dont il découlerait qu’une intervention de l’Etat puissance publique ne pourrait se voir appliquer le critère.

Le contexte juridique :

Pour ce qui est des faits et des principales analyses concernant la mise en œuvre du critère de l’opérateur privé et des limites posées à l’analyse contrefactuelle de type 2, nous renvoyons au commentaire de l’arrêt SERNAM du  17 décembre 2015 dans l’Affaire T-242/12.

Dans ce pourvoi de la SNCF (AFF C-127/16P du 7 mars 2018) intenté contre l’arrêt du Tribunal, seul le 6ème moyen en sa seconde branche retiendra notre attention. Cette dernière est relative aux rapports qu’entretiennent les appels d’offres (ci-après « AO ») et le critère de l’investisseur privé en économie de marché.

Nous avions déjà évoqué ce lien dans le commentaire de la décision Vodafone/Islande du 16 mars 2016 dont il est utile ici de rappeler la conclusion.

Pour annuler une première décision de la Commission, la Cour qui va considérer que les critères d’adjudication reflétaient des préoccupations relevant de la puissance publique. La Commission n’aurait ainsi pas tenu compte du fait que l’OTAN pouvait exercer son droit de reprise sur les fibres optiques louées.

La Commission va s’aligner sur le jugement de la Cour et considérer que : « La vente ou la location d’actifs peut constituer une aide d’État, même si elle est effectuée par la voie d’une procédure concurrentielle. Cela peut se produire en particulier lorsque les obligations imposées à l’acheteur donnent lieu à un prix inférieur. Les obligations qui ont un tel effet sont celles qui sont imposées afin de poursuivre des objectifs de politique publique et qui réduisent le bénéfice attendu par l’acheteur. Ces obligations ne seraient normalement pas imposées par un opérateur privé parce qu’elles réduisent le montant maximal des recettes qui peuvent être tirées de la vente ou de la location de l’actif.

(..) L’Autorité doit examiner si la procédure d’appel d’offres et les critères d’adjudication étaient adéquats et bien adaptés pour établir un prix de marché. À cet effet, l’Autorité doit vérifier si l’État, lors de la préparation de l’appel d’offres et de la définition des critères d’adjudication, a agi comme un opérateur privé, ou si des considérations de politique publique ou à caractère réglementaire l’ont emporté » (point 79 et 80 de la décision).

Lorsqu’un l’Etat agit par voie d’AO ouvert et transparent, la Commission se doit de vérifier si le prix obtenu est bien un prix de marché et ce, dans l’hypothèse où l’AO comporte des préoccupations de puissance publique (préoccupations d’ordre sociales, militaires et autres…) qui réduisent le bénéfice par le vendeur, car un vendeur privé ne se verrait normalement pas imposé de telles obligations. En d’autres termes, la présomption d’absence d’aide (AO) doit alors être écartée, le critère de l’opérateur privé versus vendeur privé doit s’appliquer dans toute sa rigueur.

Nous avions critiqué cette position car les preneurs potentiels informés de ces spécificités devaient normalement tous en tirer les conséquences sur le prix proposé et que ce prix devait donc s’assimiler à un prix de marché (la réduction de bénéfice traduite dans le prix vaut tant pour le vendeur que pour l’acheteur). On pourrait ici évoquer une confusion consistant à ne pas dissocier la notion de prix de marché de la nature du produit ou du service vendu. Le prix de marché n’est en effet que le prix que sont disposés à payer les acheteurs et ce, quelle que soit par ailleurs la nature de la marchandise ou du service en cause.

Dans sa Communication postérieure du 19/07/2016 relative à la notion d’«aide d’État» visée à l’article 107, paragraphe 1, du TFUE, la Commission revient sur ce point qu’elle confirme. La Communication comprend un point 4.2 intitulé « le critère de l’opérateur privé en économie de marché ».

Ce point 4.2 comprend un paragraphe 84 qui rappelle le principe et un paragraphe 94 ayant trait à l’hypothèse Vodafone : « 

84. La conformité d’une opération avec les conditions du marché peut être établie directement sur la base des informations du marché spécifiques à cette opération dans les situations suivantes:

ii/ lorsqu’elle porte sur la vente et l’achat d’actifs, de biens et de services (ou autres opérations comparables) dans le cadre d’appels d’offres concurrentiels, transparents, non discriminatoires et inconditionnels ».

94. Un appel d’offres portant sur la vente d’actifs, de biens ou de services est inconditionnel lorsqu’un acheteur potentiel est généralement libre d’acquérir les actifs, biens et services à vendre et de les utiliser comme bon lui semble, qu’il exerce ou non certaines activités. Dès lors que la vente est subordonnée au respect par l’acheteur d’obligations particulières qui servent les pouvoirs publics ou l’intérêt collectif en général et qu’un vendeur privé n’aurait pas imposées — autres que celles qui découlent du droit national général ou de décisions des autorités d’aménagement du territoire — l’appel d’offres ne peut être considéré comme inconditionnel ».

Le pourvoi SERNAM

Alors que les requérants considèrent que l’obligation de vente (imposée par la décision SERNAM 2) aux termes d’une procédure d’AO ouverte et transparente correspond bien à l’application du critère de l’investisseur privé, la Cour rappelle que la question de l’applicabilité du critère de l’investisseur privé doit être distinguée de celle de son application en s’appuyant pour ce faire sur l’arrêt du 3 avril 2014, « Commission/Pays-Bas et ING Groep ». Or, l’applicabilité du critère de l’opérateur privé devrait être écartée en principe dans les hypothèses où l’Etat intervient en tant que puissance publique. En l’occurrence, la décision de la Commission oblige l’entreprise à une cession d’actifs par voie d’AO et cette cession s’apparente à une mesure de compensation des aides obtenues pour la restructuration de l’entreprise et donc au respect d’une obligation légale.

« La question de l’applicabilité du critère dépendrait « en définitive, de ce que l’État membre concerné accorde en sa qualité d’actionnaire, et non pas en sa qualité de puissance publique, un avantage économique à une entreprise lui appartenant » (§138).

Quant à l’application du critère, « L’intervention de la personne publique en sa qualité d’actionnaire ayant été constatée, et donc l’applicabilité du critère de l’investisseur privé établie, l’application de ce critère vise, ensuite, à déterminer si l’avantage économique accordé, sous quelque forme que ce soit, au moyen de ressources de l’État à une entreprise publique est, en raison de ses effets, de nature à fausser ou à menacer de fausser la concurrence et à affecter les échanges entre les États membres » (§139).

–Le critère de l’investisseur privé est applicable si l’Etat se comporte en investisseur privé et non en puissance publique.

-Une fois applicable, son application concrète viserait à vérifier que l’aide est bien « dosée » et qu’elle ne fausse pas ou ne menace pas de fausser la concurrence….

Outre le fait que l’application du critère ne soit pas jusqu’à présent un critère opérationnel (l’applicabilité couvre l’application), le critère de l’opérateur privé peut justement permettre d’évaluer si l’Etat est intervenu en tant qu’investisseur privé ou si au contraire, il est intervenu en tant que puissance publique.

La Cour concède que : « Certes, pour ce qui est de l’application du critère de l’investisseur privé, il ressort d’une jurisprudence constante de la Cour que le prix du marché est le prix le plus élevé qu’un investisseur privé agissant dans des conditions normales de concurrence est prêt à payer pour une société dans la situation où elle se trouve et que, lorsqu’une autorité publique procède à la vente d’une entreprise lui appartenant par la voie d’une procédure d’appel d’offres ouverte, transparente et inconditionnelle, il peut être présumé que le prix du marché correspond à l’offre la plus élevée (..) ». (§140).

Si la Cour concède que l’existence d’un appel d’offre représente bien le prix le plus élevé qu’une entreprise est prête à payer « pour une société dans la situation où elle se trouve » ce qui pourrait englober l’existence de contraintes liées à des prérogatives de puissance publique, elle réaffirme aussitôt que : «Toutefois, et contrairement à ce que prétend la requérante, l’applicabilité du critère de l’investisseur privé avisé ne saurait être inférée d’une condition qui relève habituellement de son application. Partant, il ne peut être conclu qu’une cession à un prix de marché et moyennant une procédure d’appel d’offres ouverte et transparente constitue nécessairement la mise en œuvre de ce critère » (§141).

En clair, le prix réglé à l’issu d’un appel d’offre est bien le prix le plus élevé (prix de marché) qu’une entreprise est disposée à régler mais cela ne relève que de la condition d’application du critère alors même que la condition d’applicabilité du critère (intervention de l’Etat en tant qu’opérateur privé et non en tant que puissance publique) n’est pas remplie et que ledit critère doit de ce fait être écarté.

Par cette dissociation applicabilité/ application du critère de l’opérateur privé, la Cour confirme l’approche du Tribunal et le fait qu’un appel d’offre ne peut être inconditionnel et donc probant à l’égard de l’absence d’aides d’Etat s’il contient des obligations non économiques relevant de l’Etat puissance publique.

Lien vers l’arrêt : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:62016CJ0127&qid=1500900228306&from=FR