Par François GAGNAIRE, Consultant Aides d’Etat Conseil
Dans sa décision « TenderNed » du 18 décembre 2014 la Commission considère que l’activité de la plate-forme TenderNed spécialisée dans la passation électronique de marchés publics n’est pas une activité économique et que les financements qui lui ont été alloués par l’Etat ne relèvent donc pas de la notion d’aide d’Etat dont la condition d’existence préalable est justement l’existence d’une activité économique.
TenderNed relève de l’Etat hollandais. Elle offre gratuitement, aux pouvoirs adjudicateurs, les fonctionnalités suivantes : un module de publication (publication des avis de marchés publics et des documents y relatifs); un module de dépôt d’offres (téléchargement d’offres et soumission, saisine et gestion des données, échanges de questions/réponses); un guide en ligne qui aide les intéressés à utiliser TenderNed. TenderNed transmet également des informations statistiques sur la passation des marchés publics aux Pays-Bas.
A la plainte des concurrents de TenderNed pour aides d’Etat illégales de la part du ministère de l’économie, la Commission répond principalement que : les fonctionnalités de TenderNed permettent, d’une part, aux entités adjudicatrices de respecter les obligations leur incombant en vertu de la loi et des directives sur la passation des marchés publics, et, d’autre part, aux Pays-Bas de respecter leurs obligations en vertu de ces mêmes directives. Et la Commission de conclure que, dès lors que les entités adjudicatrices agissaient en tant qu’autorités publiques lorsqu’elles mettaient en œuvre les obligations légales énoncées par la loi sur la passation des marchés publics, TenderNed devait être considérée, par extension, comme un acte de puissance publique fournissant à ces autorités les moyens de garantir le respect de ces obligations.
Concernant plus spécifiquement le caractère économique de l’activité (cette dernière est exercée à titre onéreux par les concurrents du secteur privé), la Commission considère à titre principal que si permettre aux autorités publiques de respecter leurs obligations pouvait être une activité économique pour les plaignantes, cela ne signifiait pas qu’il s’agissait d’une activité économique par nature. Il s’agissait d’un service d’intérêt général, pouvant être commercialement exploité tant que l’État échouait à fournir ce service lui-même.
Les plaignantes intentent un recours devant le Tribunal contre cette qualification de service d’intérêt général présumé non économique en considérant que les activités de TenderNed ne font pas intrinsèquement partie des prérogatives de puissance publique.
Le Tribunal (Arrêt TenderNed du 28 septembre 2017 AFF T-138/15) va d’abord rappeler plusieurs principes en lien avec cette question des activités non économiques. Si la jurisprudence est relativement abondante sur le sujet, le Tribunal cite essentiellement l’arrêt « Compass-Datenbank » du 12 juillet 2012 dans l’affaire C‑138/11 dont il ressort que :
-Ne présentent pas de caractère économique, justifiant l’application des règles de concurrence prévues par le traité FUE, les activités qui se rattachent à l’exercice de prérogatives de puissance publique.
-Une entité publique peut être considérée comme une entreprise uniquement en ce qui concerne une partie de ses activités (activités détachables). Si elle exerce une activité économique qui peut être dissociée de l’exercice de ses prérogatives de puissance publique, cette entité agira, pour ce qui est de cette activité, en tant qu’entreprise, tandis que, si ladite activité économique est indissociable de l’exercice de ses prérogatives de puissance publique, l’ensemble des activités exercées par ladite entité demeure des activités se rattachant à l’exercice de ces prérogatives. Nous ajouterons à cette hypothèse la théorie de l’activité économique accessoire indispensable à l’existence d’une activité non économique et qui emporte la qualification de non économique de l’activité économique accessoire.
-Le fait que le service fourni par une entité publique et se rattachant à l’exercice par celle-ci de prérogatives de puissance publique est fourni contre une rémunération prévue par la loi, ne suffit pas, par elle-même, à faire qualifier l’activité exercée d’activité économique et l’entité qui l’exerce d’entreprise.
-A noter qu’ont, en revanche, été qualifiés d’activités économiques des services qui, sans relever de l’exercice des prérogatives de puissance publique, sont assurés dans l’intérêt public et sans but lucratif et qui se trouvent en concurrence avec ceux proposés par des opérateurs poursuivant un but lucratif (voir l’arrêt « Scattolon » du 6 septembre 2011, dans l’affaire C‑108/10). En l’espèce, le service est bien assuré dans l’intérêt public et sans but lucratif, il est bien en concurrence avec ceux proposés par des opérateurs privés mais il relève de l’exercice de prérogatives de puissance publique.
Quid de la plate-forme TenderNed ?
Le Tribunal confirme d’abord le fait que les différentes activités de TenderNed (publications, soumissions, statistiques…) doivent être appréhendées dans leur ensemble et non séparément. Elles visent toutes à aider les entités adjudicatrices à respecter leurs obligations légales découlant essentiellement du droit européen et de sa transposition en droit national.
TenderNed concoure-t-il pour autant à l’exercice de prérogatives de puissance publique ?
La Commission constate que seules les entités adjudicatrices sont concernées par les directives dont TenderNed accompagne la bonne mise en œuvre. Or, ces entités adjudicatrices sont des entités publiques qui doivent respecter les règles des marchés publics, parce qu’elles sont considérées comme faisant partie du gouvernement local, régional ou central et sont ainsi supposées ne pas prendre uniquement en compte des critères purement industriels ou commerciaux dans leur comportement d’achat. Or, cette prise en compte de facteurs autres qu’économiques est incontestablement un marqueur de l’existence de prérogatives de puissance publique.
Le Tribunal en infère que « Il résulte de ce qui précède que par la nature et l’objet de son activité qui sont de mettre à la disposition des entités adjudicatrices, à titre gratuit, des fonctionnalités allant de la publication à l’attribution des marchés publics, en passant par la soumission des offres, et en tenant compte des règles auxquelles elle est soumise, à savoir les directives et la loi sur la passation des marchés publics, l’activité de TenderNed, qui a été créée et qui est directement exploitée par le ministère, est étroitement liée à l’activité de passation des marchés publics des entités adjudicatrices et se rattache, dès lors, à l’exercice de prérogatives de puissance publique » (point 59 de l’arrêt).